ΘΕΜΑ: ΑΠΟΦΑΣΙΣΤΙΚΗ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑ ΣΤΗΝ
ΑΠΕΥΘΕΙΑΣ ΑΝΑΘΕΣΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΟΤΑ
Η διαδικασία της
διαπραγμάτευσης αποτελεί από μόνη της μία εξαιρετική διαδικασία καθότι η
προσφυγή σε αυτήν πρέπει να γίνει για ειδικά αιτιολογημένους λόγους οι οποίοι
δεν επέτρεψαν την προσφυγή στις τακτικές διαδικασίες του ανοιχτού και κλειστού
διαγωνισμού (βλ. Πράξεις 58/2005, 91/2007 και 19/2009 του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου). Αντικείμενό της είναι η προσφυγή του
Δήμου, ως αναθέτουσας αρχής, σε προμηθευτές της επιλογής του και η
διαπραγμάτευση των όρων της υπό σύναψη σύμβασης με έναν από αυτούς (απευθείας
ανάθεση).
Ωστόσο, η διαδικασία της διαπραγμάτευσης περιλαμβάνει
δύο επί μέρους είδη απευθείας ανάθεσης:
α) την κανονική διαδικασία απευθείας ανάθεσης η
οποία αφορά δημόσιες συμβάσεις μέχρι του ποσού των 15.000 ευρώ χωρίς ΦΠΑ (βλ. ΚΥΑ 27319/18.07.2002 ΦΕΚ Β 945 και Πρακτικό Οδηγό για τον έλεγχο από
το Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων των δήμων, περιφερειών και των νομικών
τους προσώπων, Υπουργείο Εσωτερικών, Ιούνιος 2011, σελ. 90) και
β) την εξαιρετική διαδικασία απευθείας ανάθεσης
η οποία αφορά δημόσιες συμβάσεις ανεξαρτήτως ποσού και, στην περίπτωση των προμηθειών,
επιτρέπεται μόνο για τους περιοριστικά απαριθμούμενους λόγους στο άρθρο
3 παρ. 3 (περ. β και γ) του ΕΚΠΟΤΑ
(Υ.Α. 11389/93 ΥπΕσ ΦΕΚ Β 185/1993) και
στο άρθρο 2 παρ. 13 του ν. 2286/95, δηλαδή
στις ακόλουθες περιπτώσεις (βλ. και Πρακτικό Οδηγό για τον έλεγχο από το
Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων των δήμων, περιφερειών και των
νομικών τους προσώπων, Υπουργείο Εσωτερικών, Ιούνιος 2011, σελ. 91 επ.):
(i) Να έχει προηγουμένως
διενεργηθεί ανοικτός ή κλειστός διαγωνισμός κατά τον οποίο να έχουν υποβληθεί
μη κανονικές προσφορές και με την προϋπόθεση ότι κλήθηκαν για διαπραγμάτευση
όσοι υπέβαλαν προσφορές και αξιολογήθηκαν κατά τον αρχικό διαγωνισμό.
(ii) Να έχει προηγουμένως
διενεργηθεί ανοικτός ή κλειστός διαγωνισμός κατά τον οποίο να μην έχουν
υποβληθεί καθόλου προσφορές (περίπτωση άγονου διαγωνισμού).
(iii) Να έχει προηγουμένως
διενεργηθεί ανοικτός ή κλειστός διαγωνισμός οι προσφορές που υποβλήθηκαν να μην
μπορούν να γίνουν αποδεκτές βάσει του ΕΚΠΟΤΑ και υπό την προϋπόθεση ότι οι
αρχικοί όροι της σύμβασης δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς.
(iv) Όταν τα σχετικά είδη
κατασκευάζονται αποκλειστικά για σκοπούς ερευνών, πειραμάτων προτύπων εφαρμογής
και μελετών ή ανάπτυξης ή όταν στα πλαίσια ερευνητικών κατασκευών κριθεί
σκόπιμο ότι υλικά που παράγονται σε πειραματικό στάδιο πρέπει να ανατεθούν στις
συμμετέχουσες στην πειραματική κατασκευή επιχειρήσεις.
(v) Όταν για τεχνικούς ή
καλλιτεχνικούς λόγους ή για όρους που αφορούν στην προστασία δικαιωμάτων αποκλειστικότητας
τα προς προμήθεια είδη μπορούν να κατασκευαστούν μόνο από ορισμένο προμηθευτή.
(vi) Στο βαθμό που είναι
απόλυτα αναγκαίο, όταν για κατεπείγοντες λόγους οφειλόμενους σε γεγονότα που
δεν είναι δυνατό να προβλεφθούν από τις αναθέτουσες αρχές, δεν είναι δυνατό να
τηρηθούν οι προϋποθέσεις που απαιτούνται στους ανοικτούς ή κλειστούς
διαγωνισμούς. Οι περιστάσεις που δικαιολογούν το επείγον δεν πρέπει σε καμιά περίπτωση,
να οφείλονται στις αναθέτουσες αρχές.
Σημειωτέον ότι σύμφωνα
με τη νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, «ως απρόβλεπτες περιστάσεις νοούνται γεγονότα που μπορούν, αντικειμενικά,
με βάση τα διδάγματα της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής να προβλεφθούν, είναι
δε ανεξάρτητα της βούλησης της αναθέτουσας αρχής και δεν πρέπει να απορρέουν
από έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας της αναθέτουσας αρχής» (βλ.
Πράξεις 91/2007, 105/07, 171/07 και 200/07 του VI Τμήματος του
Ελεγκτικού Συνεδρίου).
(vii) Για τις
συμπληρωματικές προμήθειες που πραγματοποιούνται από τον αρχικό προμηθευτή και προορίζονται
είτε για τη μερική αντικατάσταση κανονικών προμηθειών ή εγκαταστάσεων ή για
επέκταση υφιστάμενων προμηθειών ή εγκαταστάσεων, εφόσον η αλλαγή προμηθευτή θα
υποχρέωνε την αναθέτουσα αρχή να αποκτήσει υλικό με διαφορετικό τεχνικά χαρακτηριστικά
τα οποία θα ήταν ασυμβίβαστα ή θα προκαλούσαν δυσανάλογες τεχνικές δυσχέρειες
ως προς τη χρήση και συντήρηση.
(viii) Όταν οι προμήθειες
χαρακτηρίζονται απόρρητες ή όταν η εκτέλεσή τους πρέπει να συνοδεύεται από
ειδικά μέτρα ασφαλείας με βάση νόμο, κανονισμό ή διοικητική πράξη ή όταν αυτό
απαιτούν βασικά συμφέροντα της ασφάλειας του Κράτους.
(ix) Όταν η προμήθεια
αγαθών κρίνεται σκόπιμο από τον αρμόδιο κατά περίπτωση φορέα να ανατεθεί σε
σωφρονιστικά ιδρύματα, ιδρύματα νεότητας, εκπαιδευτικά, ερευνητικά ή παρόμοια
ιδρύματα, για ερευνητικούς, πειραματικούς, μελετητικούς ή αναπτυξιακούς
σκοπούς.
Πέραν των ανωτέρω, ο ν. 3852/2010
ορίζει στο άρθρο 65 παρ. 1 αυτού ότι το Δημοτικό Συμβούλιο αποφασίζει για όλα τα θέματα που αφορούν το δήμο,
εκτός από εκείνα που ανήκουν εκ του νόμου στην αρμοδιότητα του δημάρχου ή άλλου
οργάνου του δήμου ή το ίδιο το δημοτικό συμβούλιο μεταβίβασε σε επιτροπή
του, και στο άρθρο 72 παρ. 1 ότι
η Οικονομική Επιτροπή είναι όργανο παρακολούθησης και ελέγχου της οικονομικής
λειτουργίας του Δήμου. Ειδικότερα, έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: […] δ. αποφασίζει
για την έγκριση των δαπανών και τη διάθεση
των πιστώσεων του προϋπολογισμού, εκτός από εκείνες που σύμφωνα με τις
κείμενες διατάξεις αποφασίζει το δημοτικό συμβούλιο, καθώς επίσης αποφασίζει αιτιολογημένα και για τις περιπτώσεις απευθείας
ανάθεσης προμηθειών, παροχής υπηρεσιών, εκπόνησης μελετών και εκτέλεσης έργων
σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις.
Ο δε ΕΚΠΟΤΑ,
στο άρθρο 23 παρ. 2 αυτού ορίζει: «Προκειμένου
να διενεργηθεί η προμήθεια με διαδικασία μέσω διαπραγμάτευσης ή με απευθείας
ανάθεση απαιτείται απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου το οποίο επιλέγει και τον προμηθευτή, αφού προηγηθεί γνωμοδότηση
του αρμοδίου για την αξιολόγηση οργάνου. Η απόφαση πρέπει να αιτιολογείται
δεόντως, με ρητή αναφορά στις περιπτώσεις που αναφέρονται στις διατάξεις της
προηγούμενης παραγράφου που οδήγησαν στην προσφυγή σ' αυτή τη διαδικασία και να
αναφέρονται, πέραν των στοιχείων (ονομασία και ταχυδρομική διεύθυνση) της
αναθέτουσας αρχής, η αξία, η ποσότητα και η φύση των αγοραζομένων εμπορευμάτων,
ο αριθμός των αιτήσεων συμμετοχής (σε περίπτωση αποτυχόντος διαγωνισμού), ο
αριθμός των υποψηφίων που καλούνται να υποβάλουν προσφορά, ενδεχομένως δε, ο
αριθμός των υποψηφίων που δεν προκρίθηκαν και οι λόγοι απόρριψης της
υποψηφιότητάς τους. Η απόφαση αυτή υπόκειται σε έλεγχο νομιμότητας από το
νομάρχη. Εάν η προς εκτέλεση προμήθεια είναι δαπάνη ίσης ή μεγαλυτέρας των
200.000 ECU, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή τα κυριότερα σημείας της
διαβιβάζονται στην επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, με φροντίδα της
αναθέτουσας αρχής, εφόσον ήθελαν ζητηθούν από την Επιτροπή. Σε περίπτωση που η απευθείας ανάθεση
αφορά προμήθεια ή δαπάνη της οποίας δεν υπερβαίνει κατά είδος, σε ετήσια βάση,
το ποσό των επτακοσίων πενήντα χιλιάδων (750.000) δραχμών [δηλαδή 15.000 ευρώ] συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ ή εκείνο
που ορίζεται στην περίπτωση θ της παραγράφου 20 του ν. 1797/1988 όπως αυτή κάθε
φορά ισχύει, αποφασίζει σχετικά, με
ανάλογη εφαρμογή των ανωτέρω, ο
δήμαρχος ή ο πρόεδρος της κοινότητας, μετά προηγούμενη γνώμη του αρμοδίου
για την αξιολόγηση οργάνου».
Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων
συνάγεται ότι το Δημοτικό Συμβούλιο, ως όργανο διοίκησης των ΟΤΑ α΄
βαθμού έχει τη γενική αρμοδιότητα και αποφασίζει για κάθε θέμα σχετικό με τις
αρμοδιότητες του οικείου ΟΤΑ, εκτός από τα θέματα που βάσει ρητής διάταξης
ανήκουν στην αρμοδιότητα των λοιπών οργάνων του Δήμου. Η δε Οικονομική Επιτροπή
έχει τη γενική αρμοδιότητα για την έγκριση μιας δαπάνης και τη διάθεση της
σχετικής πίστωσης.
Σε κάθε περίπτωση, η απόφαση του
αρμοδίου οργάνου πρέπει να προηγείται της υπογραφής της σύμβασης και της
εκτέλεσής της και δεν αρκεί η εκ των υστέρων έγκριση της υπογραφής αυτής καθότι
η απόφαση του αρμοδίου οργάνου, ως διοικητική πράξη, ρυθμίζει ενεστώσες ή
μελλοντικές ενέργειες και όχι παρελθούσες (βλ. Πράξεις 30/2012, 256/2009 και 99/2007 του VII Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου).
Ωστόσο, όσον αφορά στην έγκριση
διενέργειας ορισμένης δημοτικής προμήθειας, η αποφασιστική αρμοδιότητα
ανήκει:
α) στο Δήμαρχο, μέχρι του ποσού των 15.000
ευρώ, στο πλαίσιο της διαδικασίας της κανονικής
απευθείας ανάθεσης, καθότι με ρητή διάταξη νόμου (του
προαναφερθέντος άρθρου 23 παρ. 2 του ΕΚΠΟΤΑ) η εν λόγω αρμοδιότητα κατ’
εξαίρεση δεν ασκείται από το Δημοτικό Συμβούλιο, το οποίο έχει το τεκμήριο
αρμοδιότητας κατά τα ανωτέρω εκτιθέμενα (βλ. άρθρο 65 παρ. 1 του ν. 3852/2010),
β) στο Δημοτικό
Συμβούλιο όταν η δημόσια σύμβαση προμήθειας διενεργείται με τη διαδικασία
της εξαιρετικής απευθείας ανάθεσης, ήτοι στις περιπτώσεις (i-ix) πλην της περιπτώσεως (vi), και
γ) στην Οικονομική Επιτροπή όταν η
δημόσια σύμβαση προμήθειας διενεργείται με τη διαδικασία της εξαιρετικής
απευθείας ανάθεσης αποκλειστικά στην περίπτωση (vi), δηλαδή όταν για
κατεπείγοντες λόγους οφειλόμενους σε γεγονότα που δεν είναι δυνατό να
προβλεφθούν από τις αναθέτουσες αρχές, δεν είναι δυνατό να τηρηθούν οι
προϋποθέσεις που απαιτούνται στους ανοικτούς ή κλειστούς διαγωνισμούς.
Το ίδιο συμπέρασμα συνάγεται και από
τον Πρακτικό Οδηγό
για τον έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων των δήμων,
περιφερειών και των νομικών τους προσώπων (ΥΠΕΣ,
Ιούνιος 2011, σελ. 94, περίπτωση β), ο οποίος επί λέξει αναφέρει: «Ειδικότερα τα όργανα που αρμοδίως αποφασίζουν στη
διαδικασία της διαπραγμάτευσης ή στην απευθείας ανάθεση,
όταν φορέας εκτέλεσης της προμήθειας είναι Ο.Τ.Α είναι:
α)
Ο Δήμαρχος ή ο Περιφερειάρχης (για προμήθειες αξίας μέχρι του ποσού των
15.000 ευρώ και 20.000 ευρώ αντίστοιχα). Στην περίπτωση αυτή η οικεία
απόφαση του Δημάρχου ή του Περιφερειάρχη δεν αποστέλλεται για έλεγχο
νομιμότητας στην αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας των Ο.Τ.Α. του άρθρου 215 του ν.
3852/2010, αφού στον έλεγχο αυτό που ασκεί η ανωτέρω υπηρεσία υπόκεινται οι
αποφάσεις μόνο των συλλογικών οργάνων των Ο.Τ.Α.
β) Το Δημοτικό Συμβούλιο ή Περιφερειακό
Συμβούλιο ύστερα από γνωμοδότηση του αρμόδιου για την αξιολόγηση οργάνου
(επιτροπή που συστήνει η Οικονομική Επιτροπή του άρθρου 72 του ν. 3852/2010), στις λοιπές περιπτώσεις, με εξαίρεση την περίπτωση απευθείας
ανάθεσης προμήθειας για λόγους επείγοντος από Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού, για την
οποία αρμόδια είναι η πρώην Δημαρχιακή Επιτροπή, σύμφωνα με το άρθρο 103
παρ. 1γ΄ ν. 3463/2006, και ήδη από 1.1.2011 η Οικονομική Επιτροπή του οικείου Δήμου, σύμφωνα με το. άρθρο 72
παρ. 1δ΄ ν. 3852/2010, ή το Δημοτικό Συμβούλιο, όταν συντρέχουν οι περιπτώσεις
εφαρμογής των άρθρων 72 παρ. 3 και 4 του ν. 3852/2010».
Αθήνα, 18.02.2013
Πάνος Ζυγούρης
Νομικός Σύμβουλος ΚΕΔΕ
